Artigo: A discricionariedade administrativa sob a perspectiva do princípio da juridicidade

Por Dra. Gabriela dos Santos Barros

RESUMO: A discricionariedade administrativa se consubstancia na margem de liberdade conferida pela lei ao administrador público para proceder ao juízo de conveniência e oportunidade quanto ao motivo e ao objeto dos atos administrativos discricionários, elementos esses do ato que compõem o mérito administrativo. O princípio da juridicidade, por sua vez, é resultado da releitura do princípio da legalidade, sob a ótica do Pós-Positivismo, havendo a necessidade da superação das amarras da Administração Pública à estrita legalidade com vistas à concretização das normas constitucionais, devendo, todavia, ser observado o limite do princípio da juridicidade, mais precisamente as matérias sujeitas à reserva legal. Por outro lado, o princípio da juridicidade acarreta a ampliação do controle judicial dos atos administrativos discricionários, na medida em que fundamenta o controle judicial de legitimidade dos atos, isto é, a verificação da conformidade dos atos com os princípios jurídicos, em especial com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que, todavia, não autoriza ao Judiciário substituir o juízo do administrador público quanto à conveniência e à oportunidade para o interesse público, sob pena de ofender o princípio da separação dos poderes.

Palavras-chave: discricionariedade administrativa; princípio da juridicidade; controle judicial dos atos administrativos discricionários.

1 INTRODUÇÃO

Elaborou-se o presente artigo jurídico com o intuito de analisar detidamente a discricionariedade administrativa e o seu controle judicial sob a ótica do princípio da juridicidade, que é resultado da reconstrução do princípio da legalidade como consequência da constitucionalização do Direito Administrativo no contexto do Pós-Positivismo.

No tocante à metodologia científica, cumpre apontar que, quanto à abordagem, trata-se de pesquisa de caráter qualitativo, tendo sido utilizado o método científico dedutivo, na medida em que se partiu do exame de aspectos gerais da discricionariedade administrativa e do princípio da juridicidade para se chegar especificamente ao controle judicial dos atos administrativos discricionários à luz do princípio da juridicidade, valendo destacar quanto às técnicas de pesquisa que o trabalho se pautou em documentação indireta, por meio de pesquisa documental e bibliográfica.

2 DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA

De acordo com José dos Santos Carvalho Filho (2020), o ato administrativo é composto pelos seguintes elementos: competência (o círculo determinado por lei no qual os agentes podem exercer sua atividade de forma legítima); objeto (o conteúdo do ato, consistindo na mudança no mundo jurídico pretendida pelo ato administrativo); forma (meio mediante o qual a vontade é exteriorizada); motivo (as razões de fato e de direito que levaram à prática do ato administrativo); finalidade (interesse público como intuito da prática do ato). Desses elementos três são vinculados, mais precisamente a competência, a forma e a finalidade, enquanto que o motivo e o objeto podem ser vinculados ou discricionários, de forma que o mérito administrativo é composto pelo motivo e pelo objeto do ato administrativo discricionário.

A vinculação consiste na inteira definição dos elementos do ato administrativo pela lei, não restando margem de liberdade para o administrador público decidir conforme a conveniência e a oportunidade para a Administração Pública. Enquanto que a discricionariedade se consubstancia na possibilidade conferida pela lei de valoração pelo administrador público da sua conduta no que tange à conveniência e à oportunidade para o interesse público, juízo esse componente do mérito administrativo.

A propósito, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2017) elencam, dentre os Poderes da Administração Pública, o Poder Vinculado como o Poder do qual a Administração se vale para praticar os atos administrativos plenamente delineados pela lei, contrapondo-se ao Poder Discricionário, ressalvando, todavia, que o Poder Vinculado, na realidade, não é propriamente um poder, e sim um dever da Administração.

Aliás, José dos Santos Carvalho Filho (2020) entende que, como a vinculação representa uma imposição ao administrador público, e não uma prerrogativa de direito público, a concepção da vinculação como Poder da Administração é inadequada, podendo-se falar, por outro lado, em Poder Discricionário, tendo em vista que esse último de fato se consubstancia em uma prerrogativa, mais precisamente no poder do administrador de decidir qual é a conduta mais adequada para o atingimento do interesse público, valendo citar lição de Carvalho Filho a respeito desse último poder:

Poder discricionário, portanto, é a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público. Em outras palavras, não obstante a discricionariedade constitua prerrogativa da Administração, seu objetivo maior é o atendimento aos interesses da coletividade.

Conveniência e oportunidade são os elementos nucleares do poder discricionário. A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente; a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida. Registre-se, porém, que essa liberdade de escolha tem que se conformar com o fim colimado na lei, pena de não ser atendido o objetivo público da ação administrativa. Não obstante, o exercício da discricionariedade tanto pode concretizar-se ao momento em que o ato é praticado, quanto, a posteriori, ao momento em que a Administração decide por sua revogação.

Trata-se, sem dúvida, de significativo poder para a Administração. Mas não pode ser exercido arbitrariamente. Conforme tem assinalado autorizada doutrina, o Poder Público há de sujeitar-se à devida contrapartida, esta representada pelos direitos fundamentais à boa administração, assim considerada a administração transparente, imparcial, dialógica, eficiente e respeitadora da legalidade temperada. Portanto, não se deve cogitar da discricionariedade como um poder absoluto e intocável, mas sim como uma alternativa outorgada ao administrador público para cumprir os objetivos que constituem as verdadeiras demandas dos administrados. Fora daí, haverá arbítrio e justa impugnação por parte da coletividade e também do Judiciário. (CARVALHO FILHO, 2020)

Ademais, impende proceder a uma revisão de literatura quanto ao enquadramento ou não dos conceitos jurídicos indeterminados no campo da discricionariedade. A propósito, José dos Santos Carvalho Filho define os conceitos jurídicos indeterminados da seguinte maneira: “termos ou expressões contidos em normas jurídicas, que, por não terem exatidão em seu sentido, permitem que o intérprete ou o aplicador possam atribuir certo significado, mutável em função da valoração que se proceda diante dos pressupostos da norma” (CARVALHO FILHO, 2020).

Diante disso, Carvalho Filho (2020) aponta que não se confundem com a discricionariedade, uma vez que, ao contrário dos conceitos jurídicos indeterminados, a discricionariedade não tem como pressuposto imprecisão de sentido, mencionando, ainda, que o conceito jurídico indeterminado se insere no antecedente da norma (nesse caso a lei já determina os efeitos), enquanto que a discricionariedade se situa no consequente (a lei confere ao administrador o poder de delinear os seus efeitos), de forma que na discricionariedade o processo de escolha é mais amplo do que nos conceitos jurídicos indeterminados.

Por outro lado, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2017) registram que, ao seu ver, a doutrina administrativista atualmente majoritária, na qual se incluem, apontando, ainda, como expoentes Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, entende que a discricionariedade se verifica não somente quando a lei confere à Administração Pública a liberdade de decidir quanto à conveniência e à oportunidade da prática de um ato dentro dos limites legais, mas também quando a lei se vale de conceitos jurídicos indeterminados na descrição do motivo da prática de ato administrativo. Todavia, destacam que Di Pietro ressalva que ainda há elevada polêmica a respeito do enquadramento dos conceitos jurídicos indeterminados como discricionariedade.

3 PRINCÍPIO DA JURIDICIDADE

De acordo com a doutrina tradicional acerca do princípio da legalidade, notadamente Hely Lopes Meirelles (1997), a Administração Pública está sujeita ao princípio da legalidade, nos termos do art. 37, caput, da CRFB, só podendo fazer o que a lei autoriza, ao contrário do particular, que pode fazer tudo que a lei não veda, como se depreende do art. 5º, II, da CRFB, sendo que, de acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2018), na seara das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade.

Todavia, no paradigma do Pós-Positivismo, que, segundo Luís Roberto Barroso (2006), é o marco filosófico do Neoconstitucionalismo e se caracteriza por ir além da legalidade estrita com vistas à efetivação dos direitos fundamentais, despontando para tal fim a normatividade dos princípios jurídicos, faz-se mister a reinterpretação do princípio da legalidade aplicado à Administração Pública (art. 37, caput, da CRFB), como defende Rafael Carvalho Rezende Oliveira (2020), relativizando-se a partir da constitucionalização do Direito Administrativo a concepção clássica de vinculação positiva do administrador à lei, resultando dessa reinterpretação o princípio da juridicidade, que consiste no alargamento do princípio da legalidade.

Assim, de acordo com o princípio da juridicidade, o administrador público deve observar o “bloco de legalidade”, consistente nas normas-princípios e nas normas-regras, englobando, portanto, a legalidade e a legitimidade, ambas atinentes ao Estado Democrático de Direito. É nesse sentido o art. 2º, p.u., I, da Lei Federal 9.784, o qual determina que a atuação administrativa deve se dar conforme a lei e o direito.

4 CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONÁRIOS

Preliminarmente vale tecer breves comentários acerca do controle dos atos administrativos discricionários pela própria Administração Pública a fim de traçar um paralelo com o controle desses atos pelo Judiciário no exercício da sua função típica (função jurisdicional).

De ofício ou por provocação, no exercício do seu dever-poder de autotutela, em consonância com as Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal e o artigo 54 da Lei Federal 9.784 ou o correspondente artigo da lei do processo administrativo do respectivo ente, a Administração Pública em observância ao princípio da juridicidade deve, a não ser nos casos de convalidação (artigo 55 da Lei Federal 9.784), anular seus atos ilegais/ilegítimos em regra com efeitos “ex tunc” (retroativos), já que ato nulo/anulável não gera direitos, com a ressalva de que há exceções em que a anulação se dá com efeitos “ex nunc” (não retroativos), podendo, ainda, revogar seus atos inconvenientes e/ou inoportunos para o interesse público com efeitos “ex nunc”, respeitados os direitos adquiridos. Isso tendo em vista que a anulação é resultado do controle de legalidade/legitimidade, enquanto que a revogação resulta do controle de mérito.

A propósito, assim como o próprio agente público editor do ato administrativo pode revê-lo, superior hierárquico pode controlar quanto à legalidade e ao mérito o ato praticado por subordinado seu, como apontam Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2017), sendo que apenas a Administração Pública praticante do ato administrativo discricionário pode revogá-lo. Aliás, o próprio Judiciário, no exercício da sua função administrativa, que é atípica, é dotado dessa prerrogativa de anular ou revogar seus próprios atos administrativos de ofício ou por provocação.

Já no exercício da sua função típica (função jurisdicional), em consonância com o princípio da inafastabilidade da jurisdição/cláusula de acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, da CRFB), a inércia da jurisdição (artigo 2º do NCPC) e o princípio dispositivo/princípio da demanda/princípio da congruência (adstrição do juiz aos pedidos – art. 492 do NCPC), o Judiciário não pode de ofício controlar os atos administrativos, só podendo fazê-lo por provocação.

Ademais, o Judiciário não pode realizar controle de mérito dos atos discricionários editados pelos demais Poderes, isto é, controle no tocante à conveniência e à oportunidade pertinentes ao motivo e ao objeto do ato discricionário, não lhe sendo permitido substituir o gestor público quanto ao juízo de conveniência e oportunidade para a Administração Pública que tenha sido realizado nos limites legais, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes (artigo 2º da CRFB). Por conseguinte, não se admite que o Judiciário revogue atos administrativos editados por outros Poderes.

No exercício da função jurisdicional, o Judiciário controla o ato administrativo quanto à legalidade (análise da conformidade com a lei) e à legitimidade (exame da consonância com os princípios jurídicos). Assim, constatando a ilegalidade de algum elemento vinculado do ato, o Judiciário anula não só ato administrativo vinculado, como também ato discricionário. Além disso, pode anular ato administrativo em razão da ofensa aos princípios jurídicos, notadamente os da razoabilidade (origem norte-americana) e da proporcionalidade (origem alemã), que compõem a acepção substantiva/material do princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CRFB) e estão positivados no art. 2º, p.u., VI, da Lei 9784, que assim prevê: “Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: [...] VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;” (BRASIL, 1999), valendo, ainda, lembrar, na esteira da doutrina de Robert Alexy, que o princípio da proporcionalidade é composto por três subprincípios: adequação/idoneidade (aptidão do meio utilizado à produção do resultado pretendido); necessidade/exigibilidade (inexistência de outro meio apto à produção do resultado visado e menos gravoso aos direitos fundamentais como decorrência da proibição do excesso); e proporcionalidade em sentido estrito (relação positiva de custo-benefício).

Aliás, ato administrativo em tese discricionário praticado fora dos limites legais é arbitrário e, portanto, ilegítimo, não se admitindo a sua blindagem por alegação de que foi praticado no exercício da discricionariedade, alegação essa teratológica, já que a ultrapassagem dos limites legais da discricionariedade implica que o ato foi praticado fora dela, de forma que o Judiciário, quando provocado, procederá à sua anulação.

Por oportuno, cita-se lição de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo a respeito:

Nunca é demais ressaltar que, embora razoabilidade e proporcionalidade sejam princípios utilizados para controlar a discricionariedade administrativa, não se trata de controle de mérito administrativo. Significa dizer: o ato que malfira esses princípios é ilegítimo (não é meramente inconveniente ou inoportuno) e deve ser anulado (tecnicamente, não é correto revogar um ato administrativo sob o fundamento de ofensa aos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade).

Assim, o controle da discricionariedade pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade deve ser entendido desta forma: quando a administração pratica um ato discricionário além dos limites legítimos de discricionariedade que a lei lhe conferiu, esse ato é ilegal, e um dos meios efetivos de verificar sua ilegalidade é a aferição de razoabilidade e proporcionalidade. Ainda que a administração alegue que agiu dentro do mérito administrativo, pode o controle de razoabilidade e proporcionalidade demonstrar que, na verdade, a administração extrapolou os limites legais do mérito administrativo, praticando, por isso, um ato passível de anulação (controle de legalidade ou legitimidade), e não um ato passível de revogação (controle de mérito, de oportunidade e conveniência administrativas, que é sempre exclusivo da própria administração pública). (ALEXANDRINO; PAULO, 2017, p. 261, grifos inseridos)

A propósito, segundo Rafael Carvalho Rezende Oliveira (2020), após a superação da ideia de imunidade judicial da discricionariedade, diversas teorias buscaram explanar e legitimar o controle judicial da atuação estatal discricionária, notadamente as três teorias a seguir: Teoria do Desvio do Poder/Desvio de finalidade, teoria essa que possibilita ao Judiciário anular ato que esteja em descompasso com a finalidade da norma; Teoria dos Motivos Determinantes, segundo a qual, mesmo nos casos excepcionais em que a lei não exige a motivação do ato, isto é, a exposição dos motivos de fato e de direito que ensejaram a sua prática, caso seja motivado, a sua validade dependerá da correspondência dos motivos expostos com a realidade; Teoria dos Princípios Jurídicos/Juridicidade, de acordo com a qual, a incompatibilidade dos atos administrativos com os princípios jurídicos acarreta a sua invalidade, valendo citar como exemplo célebre a Súmula Vinculante 13 do STF, cuja inteligência é no sentido de que a vedação do nepotismo na Administração Pública independe da edição de lei formal, decorrendo diretamente dos princípios jurídicos da moralidade administrativa, da impessoalidade, da isonomia e da eficiência (art. 37, caput, da CRFB), como se depreende da Tese fixada pelo STF quanto ao Tema 66 de repercussão geral, tendo como “leading case” o RE 579.951, “in verbis”:

Tema 66 - Reserva de lei para a vedação de nepotismo no âmbito dos Poderes Executivo e Legislativo.

Tese: A vedação ao nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática, dado que essa proibição decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal. (BRASIL, 2008)

Segue ponderação de Rafael Oliveira acerca da Teoria dos Princípios Jurídicos (Juridicidade) para fins de controle dos atos discricionários:

A juridicidade, como se vê, amplia a margem de controle do ato discricionário levada a efeito pelo Judiciário. E isso não para permitir a apreciação do mérito administrativo propriamente dito, porque importaria em inadmissível violação ao princípio da separação de poderes, mas para garantir que o mérito da atuação administrativa não seja um artifício ou escudo à violação, por via transversa, da ordem jurídica pelo administrador. Contudo, com o intuito de evitar uma simples troca da arbitrariedade administrativa pela judicial, é indispensável a justificação da decisão judicial, como elemento essencial para sua legitimidade, pois só assim há possibilidade do controle “final” pelos “donos do poder” (o povo). (BRASIL, 2020, grifos inseridos)

No tocante ao controle judicial das políticas públicas, que se inserem na seara da discricionariedade administrativa, também denominado de “judicialização da política” ou “politização da justiça”, constata-se atual tendência jurisprudencial no sentido da possibilidade jurídica desse controle, notadamente nos casos de inércia estatal injustificável ou de abusividade estatal, com fulcro na Teoria do Mínimo Existencial, cujo conceito se extrai da ementa da decisão prolatada na ADPF 45 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, “in verbis”:

EMENTA: Arguição de descumprimento de preceito fundamental. A questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. Dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da ‘reserva do possível’. Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do ‘mínimo existencial’. Viabilidade instrumental da arguição de descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração). (BRASIL, 2004, grifos inseridos)

Como aponta José dos Santos Carvalho Filho (2020), essa postura mais ativa do Judiciário é denominada por doutrinadores de “ativismo judicial”, sendo alvo de críticas doutrinárias em razão do risco de a ingerência do Judiciário em áreas típicas de gestão administrativa acarretar a violação do princípio da separação dos poderes.

Dentre diversas decisões no sentido da possibilidade do controle judicial de políticas públicas, também vale citar decisão do Supremo Tribunal Federal prolatada na ADPF 347 MC, valendo-se da noção de “Estado de Coisas Inconstitucional” utilizada em decisões da Corte Constitucional da Colômbia:

CUSTODIADO – INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL – SISTEMA PENITENCIÁRIO – ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – ADEQUAÇÃO. Cabível é a arguição de descumprimento de preceito fundamental considerada a situação degradante das penitenciárias no Brasil. SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL – SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA – CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA – VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – FALHAS ESTRUTURAIS – ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL – CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como “estado de coisas inconstitucional”. FUNDO PENITENCIÁRIO NACIONAL – VERBAS – CONTINGENCIAMENTO. Ante a situação precária das penitenciárias, o interesse público direciona à liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão. (BRASIL, 2016, grifos inseridos)

Em sentido oposto ao “ativismo judicial”, desponta a “autocontenção judicial”, caracterizada por uma postura mais passiva do Judiciário como consequência da maior deferência à decisão do administrador público especialmente na seara da discricionariedade técnica, correspondente às matérias complexas e técnicas, que demandam “expertise” para a definição da solução mais adequada à satisfação do interesse público, “expertise” essa da qual o Judiciário carece, o que se verifica notadamente no âmbito das Agências Reguladoras. Nessa linha, seguem fascículos da ementa de recente decisão do Superior Tribunal de Justiça pautada na Doutrina Chenery:

[...] PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO PRATICADO PELO PODER PÚBLICO QUE PREVALECE ATÉ PROVA DEFINITIVA EM CONTRÁRIO. DETERMINAÇÃO GOVERNAMENTAL QUE DEVE SER PRESTIGIADA TAMBÉM PARA MITIGAR A PROBLEMÁTICA DO DÉFICIT DEMOCRÁTICO DO PODER JUDICIÁRIO. CONSIDERAÇÕES SOBRE A DOUTRINA CHENERY. DIFICULDADE DE O JUDICIÁRIO CONCLUIR SE UMA ESCOLHA CUJA MOTIVAÇÃO É ALEGADAMENTE POLÍTICA SERIA CONCRETIZADA CASO A ADMINISTRAÇÃO EMPREGASSE SOMENTE METODOLOGIA TÉCNICA. IMPOSSIBILIDADE DE AS ESCOLHAS POLÍTICAS DOS ÓRGÃOS GOVERNAMENTAIS SEREM INVALIDADAS PELO JUDICIÁRIO, CASO NÃO SEJAM REVESTIDAS DE RECONHECIDA ILEGALIDADE.

[...] em análise de controvérsia sobre estipulação de remuneração pelo uso de transporte coletivo, o Supremo Tribunal Federal consignou que "o reajuste de tarifas do serviço público é manifestação de uma política tarifária, solução, em cada caso, de um complexo problema de ponderação entre a exigência de ajustar o preço do serviço às situações econômicas concretas do seguimento social dos respectivos usuários ao imperativo de manter a viabilidade econômico-financeiro do empreendimento do concessionário" (RE n.º 191.532/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 27/5/1997, DJ de 29/8/1997).

3. Cármen Lúcia Antunes Rocha leciona que a discriminação tarifária torna possível, "nessa distinção de usuários em condições econômicas e sociais desiguais, a efetivação da igualdade jurídica e da concreta justiça social" (Estudo sobre Concessão e Permissão de Serviço Público no Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 101). Na mesma obra, contudo, ressalta a dificuldade de se fixar tarifa pública com fundamento no princípio da isonomia. 4. Assim, a evidente sofisticação da demanda ventilada na causa principal impede que a Presidência do Superior Tribunal de Justiça julgue questões relativas ao mérito do reajuste determinado pelo Poder Público - notadamente para concluir sobre discriminação ou injustiça na fixação de preço para uso de transporte público. [...]

5. A interferência judicial para invalidar a estipulação das tarifas de transporte público urbano viola gravemente a ordem pública. A legalidade estrita orienta que, até prova definitiva em contrário, prevalece a presunção de legitimidade do ato administrativo praticado pelo Poder Público (STF, RE n.º 75.567/SP, Rel. Min. DJACI FALCÃO, Primeira Turma, julgado em 20/11/1973, DJ de 19/4/1974, v.g.) - mormente em hipóteses como a presente, em que houve o esclarecimento da Fazenda estadual de que a metodologia adotada para fixação dos preços era técnica.

6. A cautela impediria a decisão de sustar a recomposição tarifária estipulada pelo Poder Público para a devida manutenção da estabilidade econômico-financeira dos contratos de concessão de serviço público. Postura tão drástica deveria ocorrer somente após a constatação, estreme de dúvidas, de ilegalidade - desfecho que, em regra, se mostra possível somente após a devida instrução, com o decurso da tramitação completa do processo judicial originário.

[...]

8. O Magistrado Singular concluiu que os reajustes tarifários seriam discriminatórios, por deixar de atingir parte dos usuários e incidir sobre outros. Estimou que estava a adotar, assim, a medida que reputou mais justa. Não se pode esquecer, entretanto, que o exercício da ponderação exige critérios, entre os quais, a adoção de solução que reduza "a tensão gerada pela falta de legitimidade representativo-democrática do juiz para realizar opções normativo-axiológicas", conforme leciona Paulo Gustavo Gonet Branco (Juízo de ponderação na jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 305). Dessa forma, o ato administrativo editado pelo Estado de São Paulo deve ser prestigiado também para mitigar a problemática do déficit democrático do Poder Judiciário.

9. Eventual intento político da medida não poderia ensejar a invalidação dos critérios tarifários adotados, tout court. Conforme leciona Richard A. Posner, o Poder Judiciário esbarra na dificuldade de concluir se um ato administrativo cuja motivação alegadamente política seria concretizado, ou não, caso o órgão público tivesse se valido tão somente de metodologia técnica. De qualquer forma, essa discussão seria inócua, pois, segundo a doutrina Chenery - a qual reconheceu o caráter político da atuação da Administração Pública dos Estados Unidos da América -, as cortes judiciais estão impedidas de adotarem fundamentos diversos daqueles que o Poder Executivo abraçaria, notadamente nas questões técnicas e complexas, em que os tribunais não têm a expertise para concluir se os critérios adotados pela Administração são corretos (Economic Analysis of Law. Fifth Edition. New York: Aspen Law and Business, 1996, p. 671). Portanto, as escolhas políticas dos órgãos governamentais, desde que não sejam revestidas de reconhecida ilegalidade, não podem ser invalidadas pelo Poder Judiciário.

10. Impedir judicialmente o reajuste das tarifas a serem pagas pelos usuários também configura grave violação da ordem econômica, por não haver prévia dotação orçamentária para que o Estado de São Paulo custeie as vultosas despesas para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos acordos administrativos firmados pelo Poder Público com as concessionárias de transporte público.

11. Agravo interno desprovido. (BRASIL, 2017, grifos inseridos)

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

“Ex positis”, conclui-se que, se por um lado, o princípio da juridicidade desamarra a Administração Pública da estrita legalidade, com vistas à efetivação das normas constitucionais e especialmente à concretização dos direitos fundamentais, observadas as matérias sujeitas à reserva legal, por outro lado, implica a ampliação do controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário no exercício da sua função típica (a jurisdicional), cumprindo, ainda, destacar que o Judiciário não pode se valer da possibilidade de controle judicial de legitimidade (conformidade com os princípios jurídicos) como subterfúgio para se imiscuir indevidamente no mérito dos atos administrativos discricionários editados pelos demais Poderes, sob pena de ofender o princípio da separação dos poderes.

Confira na íntegra na Revista Jus Navigandi